[法治宣传]“最低价”就是垄断？李佳琦直播间又摊上事，律师分析 [复制链接]

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底价协议曝光？
李佳琦直播间又“摊上事了”

据媒体报道，10月24日，一位京东采销人员在朋友圈公开喊话头部主播李佳琦“二选一”，其表示京东收到品牌商海氏的律师函，被品牌投诉由于某款海氏烤箱的京东价格低于李佳琦直播售价，违反了他们与李佳琦签署的“底价协议”，并要求赔偿巨额违约金。

图源：京东采销人员朋友圈

对此，李佳琦所属公司美ONE方面回应称，直播间从未要求品牌进行任何“二选一”，也不存在“底价协议”。海氏官微也发声明否认“底价协议”的存在，并将矛头指向京东，称对方未经协商就违约擅自修改价格。

然而就在当天傍晚，一份“美ONE直播推广服务合同”被曝光，合同中提到，美ONE要求品牌方在指定范围内给予最大的促销力度，最优惠价格的范围为淘系平台（包括但不限于淘宝/天猫店铺、主播直播等淘系内容渠道）、其他电商平台和线下渠道。如若违约，每发生一次，品牌商需要向消费者退还五倍差价，并向美ONE赔偿违约金人民币200万元，并承担由于退还差价发生的一切费用和损失。

图源：@新浪科技

多位电商从业者透露，“底价协议”普遍存在，只是有的说法不一样，有的规则不一样。

某咖啡品牌创始人表示，其公司在两年前在合作时，就被要求在短时间内，同一型号同一规格的产品做到最低价，限制时间通常在15天左右，最长不超过30天。该创始人坦言，当时即便真的违反底价协议，头部主播方面也只要求解释，没有要求高额补偿，如果发现是恶意行为，则会影响后续合作。

另一位直播运营人士则表示，“这种价格协议已成为头部主播的常规操作，几乎是主播和品牌方合作的前提条件。”他透露，在头部主播面前，品牌方几乎没有话语权，“现在商家为了保证主播的最低价，经常给头部主播提供某些产品的独家销售权，那么在其他主播没有销售权的情况下，自然也不存在最低价的说法。”

多位法律人士、业内专家一致认为，目前尚不能给出明确结论。

“李佳琦可能只是商品的推销者，而不是销售者，不属于大型的网络平台，所以说可能还达不到反垄断的层次。”上海申伦律师事务所夏海龙认为，要求最低价的行为已经违反了相关监管规定，比如《上海市网络直播营销活动合规指引》就明确规定，直播间运营者不应要求平台内经营者签订“最低价协议”或其他不合理排他性强制条款。

远泽律师事务所律师蒋学勇分析，《中华人民共和国反垄断法》对垄断行为有具体的认定标准，主要看两点：是否具有市场的支配地位，是否存在滥用市场支配地位的行为，“李佳琦是否构成垄断，还是具体要看执法部门取得的证据和调查的结果，根据具体问题来分析，目前不太好下定论。”

对于目前流传的这份底价协议，蒋学勇表示，目前仍难以具体认定是否成立垄断。但是，这个协议的存在及其他实质行为，如果结合市场支配地位的认定，是存在被认定为滥用市场支配地位、从而构成垄断的可能的。

华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍表示，当事各方各执一词，如果确实存在“底价协议”，那么可能构成纵向垄断协议行为，但不构成“二选一”行为。

翟巍指出，从反垄断法视角分析，“二选一”是特指“限定交易”形态的滥用市场支配地位行为。企业构成“二选一”行为的前提是它在相关市场具有支配地位。尽管李佳琦属于头部主播之一，但在网络直播带货市场，头部主播之间竞争异常激烈，李佳琦占据的市场份额较小，因而美ONE在这一市场并不具有支配地位，也就不可能构成“二选一”行为。

不过，“底价协议”涉嫌构成限定最低转售价格的纵向垄断协议。依据《中华人民共和国反垄断法》，如果公司能够证明其限定最低转售价格的纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果或符合豁免标准，那么这一行为不予禁止。否则，就可能由于实施纵向垄断协议而受到反垄断处罚。

北京市兰台（南京）律师事务所冒乙静律师指出，若商家与大主播的合同中约定，商家给到大主播的售价是全网最低价，但消费者购买后发现不是全网最低价格，则提供宣传物料的商家和作为销售方的大主播可能构成虚假宣传，侵害消费者的知情权，消费者可以据此主张赔偿。

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